故意伤害无罪案例：一审认定互殴判定故意伤害，二审认定正当防卫

来源：中国裁判文书网

裁判要旨

防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，本案由被害引起、其对冲突升级存在明显过错，而被告未采用明显不相当的暴力，故不应将其行为认定为“互殴”。

案例索引

（2021）津01刑终120号

基本案情

经审理查明，2019年9月24日晚22时许，刘某与朋友一起前往红桥区××号路××道交口的流动餐桌吃夜宵，偶遇上诉人尚某，刘某遂邀尚某一同饮酒。期间刘某因不满尚某说话夸张，对其出言教训，二人因此发生轻微口角。后刘某将尚某叫出，意欲再次对其教训。此时已至9月25日1时35分许。刘某与尚某来到附近一变电箱旁边，刘某首先掌掴尚某面部一下，后又踢踹尚某一脚，尚某回踹刘某一脚。当刘某再次用右脚踢踹尚某时，尚某顺势将刘某右脚抱住，并往左侧移动数步，身体前倾，刘某随即摔倒在地，尚某同时扑倒在地。后刘某报警，民警赶至现场将尚某抓获。

经天津市法医学鉴定中心鉴定，被鉴定人刘某外伤致：1.左锁骨中段骨折，评定为轻伤二级；2.左冈上肌腱全层撕裂，评定为轻伤二级；3.左锁骨处皮肤瘢痕10.4ｃｍ，评定为轻伤二级；4.右环指远节指骨基底骨折，评定为轻微伤。经天津市津实司法鉴定中心鉴定，被鉴定人刘某左锁骨骨折在倒地过程中可以形成。刘某左侧锁骨粉碎性骨折，新鲜性。

法院认为

针对上诉人尚某的上诉理由及辩护人所提辩护意见、出庭检察员发表的意见，本院结合全案事实证据及相关法律规定，综合评判如下：

本案的焦点问题在于上诉人尚某的行为是否属于正当防卫。正当防卫是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。对实施不法侵害的人所采取的必要防卫行为，正当防卫是公民依法享有的权利。我国刑法明确规定，正当防卫不负刑事责任。

首先，本案是由刘某无故挑衅引起的。根据上诉人尚殿钢的供述、刘某陈述及证人孙某、杨某证言可以证实，众人在一起喝酒时，刘某因对尚某说话不满而言语数落尚某，尚某时不时回嘴，之后刘某将尚某叫出。从案件起因上看，刘某首先指摘尚某，挑起矛盾，然后又主动将尚某叫出，直接导致了该案的发生。故在案件的起因上，刘某的过错是十分明显的。

其次，刘某对尚某实施了不法侵害行为。根据上诉人尚某供述、刘某陈述以及监控视频证实，刘某上来先打了尚某一个耳光，接着踹尚某一脚，尚某才回踹了刘某一脚。刘某首先动手殴打对方，虽然打击强度有限，但先是打了尚某一记带有侮辱性的耳光，然后在尚某并未还击的情况下，继续踢踹对方。刘某挑起事端又接连打人，其行为明显属于正在进行的不法侵害。虽然刘某的不法侵害行为尚未达到暴力侵害或者犯罪的程度，但已属违法行为。尚某具备了正当防卫的前提。

再次，双方的行为不属于“互殴”。同样根据上述证据证实，尚某在刘某先打其一个耳光踹其一脚后回踹了刘某一脚，但并未踹中刘某，接着刘某又踹尚某一脚，尚某随即抱住刘某的脚，移动数秒后，刘某倒地尚某随之倒地。尚某的主动行为踢踹一脚并未给刘某造成任何实质性伤害，而刘某的伤是被对方趁势抱住腿后二人均失去平衡摔倒形成的。尚某抱住刘某踢踹过来的腿，是保护自己本能的反应，虽然其抱住腿后没有立即松手，移动了几步才松手，但移动的距离和时间都很短。尚某在案发时已经60岁，且为酒后面对他人的突然踢踹攻击，重心不稳，出现踉跄具有合理性。即便尚某抱刘某腿并移动的动作是有意为之，在如此短的时间内，要求立即做出不伤害到对方的正确选择，显然加重了尚某的注意义务。在针对不法侵害时，防卫一方不仅会作出遮挡本身要害部位的动作，也会作出抵抗侵害令对方不能继续加害的动作，比如迎击、格挡对方打过来的拳脚，只要没有形成新的反击行为，均不应当认定为“互殴”。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，本案由刘某引起、其对冲突升级存在明显过错，而尚某未采用明显不相当的暴力，故不应将尚某的行为认定为“互殴”。

最后，尚某的防卫行为没有超过必要限度。如前所述，尚某抱住刘某的脚后没有及时松手，通过较短距离的移动造成双方分别倒地。鉴定意见证实刘某的伤情为三处轻伤二级，一处轻微伤。尚殿钢防卫动作并不激烈，所造成的后果亦不严重。尚某在刘某倒地后，也没有再实施任何加害行为。认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。刘某在冲突的过程中始终处于主动地位，其在打尚某耳光而尚某未还手的情况下，并未收手继续踢踹对方，具有进一步伤害尚某的紧迫危险性和现实可能性。并且从伤情看最终刘某也只是摔成轻伤，不属于重大损害。故对尚某的行为也不应认定为防卫过当。

本院认为，上诉人尚某的行为具有防卫性质且没有超过必要限度，并未造成重大损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。尚某的上诉理由成立，应予支持；对二审辩护人、检察员的意见予以采纳。

裁判结果

一、撤销天津市红桥区人民法院（2020）津0106刑初210号刑事附带民事判决；

二、上诉人（原审被告人）尚某无罪；

三、驳回原审附带民事诉讼原告人刘某的诉讼请求；

本判决为终审判决。