非法吸收公众存款刑事案件中，犯罪数额的认定一直属于争议焦点。而关于犯罪数额认定下，又存在涉及行为人本人及其亲友投资款应否计入犯罪数额的问题。由于非法吸收公众存款罪的认定侧重于四性，所以相应投资款能否计入犯罪数额也需要借助相应的特征予以判断。本文简要对上述实务问题做一下探讨。

一、相关规定中关于非吸案犯罪数额的认定

最高人民法院、最高人民检察院、公安部近十年发布过多个司法解释性质文件，地方法院也曾依照司法解释下发相关指导意见。

2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）没有涉及上述犯罪数额认定的问题。

2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）第十一条 负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

2018年《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）第六条 关于犯罪数额的认定 通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。

2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条 关于犯罪数额的认定问题 非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

二、行为人本人的投资款不应计入犯罪数额

本文认为，行为人本人的投资款不应当计入犯罪数额。主要有两点依据：

一方面，无论是司法解释，还是地方司法机关出台的指导意见，均认为行为人本人的投资款应当予以扣除，如最高人民检察院的《会议纪要》第17条明确提到，犯罪嫌疑人自身投资的资金金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额；又如上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《指导意见》落实先前出台司法解释的基本精神，明确规定行为人本人投入的资金可不计入犯罪数额。

另一方面，从非法吸收公众存款罪的四性来看，行为人本人的投资款应当认定为自身的投资行为，不属于吸收资金的行为，同时也不具有社会性，资金来源是自身，不是社会公众或者不特定对象，本质上没有侵犯到金融管理秩序。因此，行为人本人的投资款应当从犯罪数额中予以扣除。

三、行为人亲友的投资款应否计入犯罪数额视具体情况而定

实务中，行为人亲友的投资款应否计入犯罪数额也是控辩审三方关注的重点。本人认为，非吸案中的“亲友”应当做一定的区分，即近亲属与近亲属以外的其他亲友。其中，刑法本身没有直接规定“近亲属”的范围，可参照刑事诉讼法中关于近亲属的规定，即“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而其他亲友的认定则要结合亲疏远近等情况予以综合判断。具体分为以下两类：

（一）行为人近亲属的投资款一般应当不计入犯罪数额中。行为人近亲属（如妻子、丈夫、父母及子女等）相应的投资款属于家庭共有财产或者以家庭成员名义投入，而且行为人并不需要以口口相传等公开宣传的方式向近亲属推荐，难以具备非法吸收公众存款罪所要求的社会性与公开性。因此，行为人近亲属的投资款应当从犯罪数额中予以扣除。关于这一点，最高人民检察院的《会议纪要》与 上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《指导意见》均有明确规定，辩护人在核算犯罪数额时可以重点关注。

（二）行为人除近亲属以外的其他亲友的投资款应否计入犯罪数额应当以是否具有社会性及公开性予以判断。如果行为人是通过向社会公开宣传方式向上述亲友吸收资金的或者行为人放任上述亲友向社会公众吸收资金的，那么行为人除近亲属以外的其他亲友的投资款应当计入犯罪数额。如果行为人从未以社会公开宣传方式向上述亲属吸收资金，那么相应投资款也不应当计入犯罪数额中。